一、事件背景

2019年8月底，一个名为“ZAO”的AI换脸APP忽然火爆全网。

用户只需要在APP中上传一张照片，就能将自己的脸替换成“小李子”、“周润发”、“白展堂”、“玛丽莲梦露”、“绯红女巫”等人的脸，其人脸融合效果非常棒，几乎可以以假乱真。

截止至8月31日凌晨2点，该APP在苹果商店的下载量已经飙升到了免费APP下载榜的138位、娱乐APP第13位，并仍有持续上升的趋势——朋友圈也被无数换脸视频“攻占”了。

有媒体在调查后发现，“ZAO”背后的大老板竟然是著名线上交友软件“陌陌”，其两位实际控股股东雷小亮与王力分别是陌陌公司联合创始人兼游戏业务部总裁，以及陌陌公司联合创始人兼COO。[1]

2019年9月3日，针对媒体公开报道和用户曝光的“ZAO”App用户隐私协议不规范，存在数据泄露风险等网络数据安全问题，工业和信息化部网络安全管理局对北京陌陌科技有限公司相关负责人进行了问询约谈。约谈中，工业和信息化部网络安全管理局要求北京陌陌科技有限公司，严格按照国家法律法规以及相关主管部门要求，组织开展自查整改，依法依规收集使用用户个人信息，规范协议条款，强化网络数据和用户个人信息安全保护。[2]

二、法律分析

1.ZAO APP的用户协议或涉及格式条款，至少应部分无效。

我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”对于何为“采取合理方式”,《合同法司法解释（二）》第6条做出了解释：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称采取合理的方式。”比如在营业场所醒目位置使用特别的告示牌进行提示，或者在免责条款上用特殊字体、颜色进行标示等等，且格式条款提供者针对免责条款的提示必须语意明确，不能含混不清，如果含混不清，则相对方对其含义可能就不甚明了，在履行合同的过程中双方就难免出现争议。

而《合同法》第40条则规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第五十二条是合同当然无效的五种情形，第五十三条则是对合同中造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款的无效规定。这是从条款内容公平与否的角度对格式条款进行了限制。

按照司法实务中目前的做法，下列这些格式条款很可能会被认定为无效。

(1)免除自身因造成消费者人身损害、故意或者重大过失造成财产损失的责任。比如，在合同中约定“对于因交易而引起的或与之有关的任何直接的、间接的、特殊的、附带的、后果性的或惩罚性的损害，或任何其他性质的损害，本站，本站的董事、管理人员、雇员、代理或其他代表在任何情况下都不承担责任”。根据《合同法》《侵权责任法》，经营者在特定情形下应当承担相应责任，此条款免除了其应承担的责任，侵害了消费者的权益。

(2)免除自身对提供商品或者服务依法应当承担的连带责任。网络经营者通过设置免责条款或引入第三方(厂商、物流)间接免除自身责任。比如，在合同中约定“(某些商品)出现质量问题请直接按照产品包装内厂商客户服务信息联系厂商解决”。根据《产品质量法》《消费者权益保护法》，对于有质量瑕疵的商品，消费者可以选择销售者或生产者承担相应的责任，销售者承担责任后可以再向生产者追偿。

(3)免除自身对收集的消费者个人信息和经营者商业秘密的信息安全责任。比如，在合同中约定“因网站或网站个别工作人员的过失造成消费者个人资料的丢失或泄露，网站不负责任”、“每个用户都要对其用户名进行的所有活动和事件负全责”等条款。《网络交易管理办法》明确规定，网络商品经营者、有关服务经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止信息泄露、丢失。经营者掌握着用户大量的敏感信息，应依法对消费者的信息安全承担责任。

登录ZAO APP，我们可以发现，，ZAO设定仅可验证手机号登陆，在登陆页面也没有提示用户需阅读并同意《用户协议》和《隐私协议》，且两协议均处于“默认同意”状态。

进一步阅读《用户协议》可以发现，ZAO可以通过一键获取用户授权，轻松实现平台责任转移、自动获得素材的肖像权授权，还顺带获得了自由修改协议条款的“能力”。

比如，用户可以选择平台内容库中已有内容，也可以选择自行上传的新内容。但根据《用户协议》，对于用户自行上传的内容，一旦发布，平台即默许已经获得你和影片原主人公的肖像权授权，且ZAO App有权在全球范围内“完全免费、不可撤销、永久、可授权和可再许可”地使用这些内容素材。

笔者认为，对于ZAO APP的上述规定，属于当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，应认定为格式条款。按照前述分析，格式条款的提供方，即ZAO APP的所有者，应当采取合理的方式提请用户注意免除或者限制其责任的条款，按照用户的要求，对该条款予以说明。然而事实却是，此种授权淹没在用户协议中，绝大多数用户根本注意不到，也即ZAO APP在合同订立时未采用足以引起用户注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照用户的要求对该格式条款予以说明。

该用户协议的部分条款也涉嫌排除用户的主要权利，加重用户责任并规避ZAO相关主体的主要义务。理由在于，首先按照有关规定，网络商品经营者、有关服务经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止信息泄露、丢失；经营者掌握着用户大量的敏感信息，应依法对消费者的信息安全承担责任。ZAO APP在掌握用户人面信息等大量敏感信息后，应当采取技术措施和其他必要措施保障用户的信息不致泄露，但是其用户协议则表明ZAO及其关联公司可以行使对用户肖像进行再转让或再许可的权利，“巧妙”地规避了保障用户敏感信息安全的责任，属于前述的“免除自身对收集的消费者个人信息和经营者商业秘密的信息安全责任”。其次，在未采取法律、司法解释规定的方式提请用户注意的情况下，ZAO 及其关联公司可以在不支付用户任何对价的情况下行使对用户肖像进行再转让或再许可的权利、再转授或再许可用户上传内容等一系列权利，而上述权利则涉及用户的肖像权、著作权等一系列民事权利，即ZAO及其关联公司可以不支付对价获得上述权利，而用户则必须免费让渡上述权利，属于“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的格式条款。无论上述用户协议的争议条款如何解读，都确已经符合合同法关于格式合同的相关规定，该用户协议至少应当是部分无效的。

2.用户通过ZAO APP“换脸”行为的本身，是否涉嫌侵害被换脸者的肖像权？

公民的肖像权是我国现行民法体系下公民所享有的最重要的人身民事权利之一。对于该项权利，我国《民法总则》第一百一十条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”该条规定明确了自然人享有肖像权，这也是自然人之肖像权遭受侵害之时寻求法律救济的最主要的依据。所谓肖像，是指通过一定的物质载体，比如照片、影视剧、绘画作品、雕塑艺术作品、刺绣等形式，将公民的面部外貌加以重现（亦或是复制）所形成的视觉形象。公民对此类视觉形象所享有的人身权利，即为肖像权，肖像权于民法法理上属于具体人格权的一种。

肖像权具有三项权能：制作专有权能，即任何制作自然人肖像的行为都不得违背该自然人的意志，该自然人有权制止对自己肖像的非法制作行为；使用专有权能，即自然人可以依据自己的意志自由使用自己的肖像，也可以将肖像权进行转让，并且有权制止他人非法使用自己的肖像；利益维护权能，也就是如果自然人发现自己的肖像权遭到侵害，有权寻求司法救济，维护自己对于自身肖像的权益。我国《民法通则》曾规定侵害公民的肖像权应当以出于营利目的为要件，对此学界一直颇有非议，因为肖像权本质上是一项人身权利，公民对于自己的肖像首先赋予的是精神利益，其后才是物质利益。如果把营利目的作为侵害肖像权的主要要件，则明显本末倒置，无法制止那些非营利性、违背权利人意志的肖像使用行为。然而随着《民法总则》的出台，可以认为肖像权侵权行为只包含以下三个要件：首先，应当有肖像权使用的行为；其次，此种使用行为未经肖像权人的同意；最后，此种使用行为不存在违法阻却事由。所谓违法阻却事由于实践中常见的情形有：各种电视节目中，对公民的不文明行为进行揭露与批评的行为；在电视节目或报刊上张贴照片寻找走失的人口；公安部门为了通缉逃犯而使用并下发逃犯的照片；各种大型晚会在直播或宣传等行为中使用集体演出者的肖像等。

用户通过ZAO所替换的人像一般是具有一定影响力的影视明星，ZAO的每个用户上传未经肖像权验证的照片，拥有10次制作视频的机会。但ZAO在上传照片时会提示，“ZAO会进行非公众人物验证和肖像权验证，确保符合相关法规才能使用”。如果用户成功上传他人肖像对有关电影、电视剧桥段成功换脸的，特别是替换为其他明星的肖像的，属于未经他人同意使用他人肖像，理论上构成侵犯肖像权的行为。那么，用户用自己的肖像替换明星的肖像，是否构成侵犯明星肖像权的行为呢？笔者认为并不构成，因为肖像权侵权首先应当有肖像权使用的行为，而换脸行为并未高度再现被换脸者的肖像，反而是遮蔽了其肖像，也即并未实际使用对方的肖像，并未损害被换脸者的肖像权。

但是，如果被换脸者是电影电视作品中的表演者，那么换脸行为可能侵犯了其表演者权。

表演者权是指表演者对其表演活动所享有的专有权利。在著作权法体系中，表演者权属于邻接权，属于与著作权有关的权利的范畴，是著作权法专为对于作品的传播起着重要作用的表演者所设定的权利。

按照法律规定，表演者权包括以下几个具体权能：(一)表明表演者身份；(二)保护表演形象不受歪曲；(三) 许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；(四)许可他人录音录像，并获得报酬；(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。可见,表演者权包括人身权和财产权两个方面。前两项是表演者的人身权,即署名权和保护表演完整权。后四项是表演者的财产权,包括公开传播权、录制权、复制发行权及相应的报酬请求权。

表演者的艺术声誉是由其表演形象决定的，表演形象是表演者通过对作品的理解，以声情、动作、姿态等形式再现作品的过程中所创造出来的艺术形象，体现了表演者的表演风格和艺术修养，是表演者表演的艺术体现，也是表演作品的基本内涵。保护表演者的艺术声誉，即是保护表演者的表演形象不受歪曲。面部特征是表演者表明其表演形象的最重要的特征，特别是在影视作品中，观众需要通过表演者的面部特征来识别表演者。笔者认为，用户将有关电影电视作品中的表演者面部替换为自己的面部，实质上改变了后者的表演形象。由于换脸，属于对表演形象的不真实、不恰当的利用，实质上是用技术手段改变了表演者形象，应当认为是对表演者形象的歪曲，侵犯了表演者的有关权利。

3.用户对影视作品里的表演者进行换脸，或侵犯了有关作品著作权人的保护作品完整权。

保护作品完整权是指保护作品的不受歪曲、篡改的权利，属于著作人身权之一。即未经著作权人许可，不得对作品进行实质性修改，更不得故意改变或用作伪的手段改动原作品。《著作权法》第10条规定了作者享有保护作品完整权：“著作权包括下列人身权和财产权：…….保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利……”我国司法实务中，保护作品完整权与修改权存在一定程度的重合，界线很多时候并不明确，因为歪曲、篡改作品本质上也是对作品进行的修改，故而不少学者主张将现有修改权定义修改为：作者对自己创作的已有作品进行修改、任何人不得阻碍作者进行修改的权利。不过，既然现有《著作权法》仍然有效，就要对保护作品完整权和修改权进行下区分，笔者以为，如果只是对作品进行文字性的、无关主旨的修改，则应当受修改权的规制。如果是对作品的篡改达到了足以损害作者荣誉与声望的程度，就应当受到保护作品完整权的规制，因为保护作品完整权更加看重的是作者的人格与尊严。在实务中对于保护作品完整权的控制范围也存在争议，笔者倾向于认为不是所有对作品的篡改都构成侵犯著作权人的保护作品完整权，侵犯保护作品完整权的认定应包含三个层次的内容：第一，行为人采取了歪曲、篡改的手段对作品进行了改动；第二，该改动造成作者思想表达的不完整性；第三，由于作者思想的不完整，导致公众对作者评价降低，作者声誉受损。只有同时具备此三个条件，才能构成侵犯保护作品完整权。

通过AI或者其他技术把表演者的脸换成自己的脸，相关行为人对于相关影视作品片段的更改显然属于对原作品的篡改，故相关行为人应当根据情况，依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并且“不以营利为目的”不能作为上述侵权行为免责的借口。

[1] 来源：澎湃新闻。

[2] 来源：中国经济网百家号。

作者：王翔宇律师/北京市中银律师事务所

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