“二选一”现象很多，但是案件少，没有(结案的)司法案例，行政处罚的案例也是凤毛麟角

“二选一”之战从口水战逐渐走向法律战的重要节点是2015年《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》的发布

商家今年参战“二选一”，是希望获得公平公正的待遇，其敢于站出来，很大程度与电子商务法第35条的规定有关

法治周末记者 肖莎

电商领域关于“二选一”的纷争，从“口水战”升级到了“法律战”。

“双十一”前夕，京东起诉天猫涉嫌滥用市场支配地位一案在近4年后，管辖权之争告一段落，最高人民法院裁定北京市高级人民法院对该案有管辖权，拼多多和唯品会随即申请作为第三人加入诉讼。

随后，格兰仕在今年“6·18”期间控诉天猫“二选一”后，同样在近期以滥用市场支配为由起诉天猫。格兰仕公布资料显示，案件已被广州市知识产权法院受理。

“二选一”并不是个新话题。公开资料可查的关于电商“二选一”的新闻，最早始于2010年，存在于当当和京东、京东和苏宁、京东和天猫、拼多多和天猫、饿了么和美团等公司之间，且很多公司角色多重，既是某一个“二选一”新闻中的受害者，又是另一个新闻中要求商家“二选一”的主体。

然而，平台间的口水战一场又一场，在司法层面上却尚无结案的案件，因而上述两个案件的审判结果，备受关注。

最高人民法院司法案例研究院主办的第十八期“案例大讲坛”就将“二选一”作为探讨的主题之一。最高人民法院大法官胡云腾谈到此话题时表示，某些电商主体利用自身优势地位，滥用市场优势力量，强迫商家进行“二选一”，需要通过裁判予以规范，维护公平竞争的基本原则。

华东政法大学教授吴弘在前述“案例大讲坛”上也谈到，“二选一”现象很多，但是案件少，没有(结案的)司法案例，行政处罚的案例也是凤毛麟角。

“要防止不正常的事情常态化。”吴弘说。

“二选一”之争：从口水战走到法律战

中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领告诉法治周末记者：“‘二选一’并非法律词汇，今年实施的电子商务法第35条提到的情形，可以理解为‘二选一’。”

该条规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

这一法律从2013年开始起草，2018年8月31日正式颁布，2019年1月1日实施。

在电子商务法颁布之前，“二选一”主要是电商平台间商战的词汇，涉及其中的平台包括京东、当当、天猫、苏宁、饿了么、美团、拼多多等。

中国裁判文书网公布的《浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书》显示，京东方面认为，2013年以来，天猫不断以各种手段实施包括但不限于要求在天猫商城开设店铺的服饰、家居等众多品牌商家不得在京东商城参加“6·18”“双十一”等促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营，甚至只能在天猫商城一个平台开设店铺进行经营行为，这些行为简称为“二选一”行为。

公开资料显示，从2012年起，多个行业大促行为前夕，京东都称，天猫要求商家“二选一”;饿了么也曾公开称美团强迫商家在美团和饿了么之间“二选一”。

可以看到，在每一次口水战发生时，被控诉实施了“二选一”行为的平台态度，都无一例外“否认”或不予置评。

比如，今年格兰仕控诉天猫要求其在拼多多和天猫间“二选一”，在其没有同意的情况下，天猫通过技术手段使天猫平台上格兰仕的相关搜索异常，天猫方面对此的回复是：“天猫上搜索结果一切正常。”

而这些事件通常的结果是：各方在媒体上作出一番表态后，就没有了下文。

赵占领告诉记者，“二选一”之战从口水战逐渐走向法律战的重要节点是2015年。

这一年，当时的国家工商总局发布了《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》，其中明确规定，网络集中促销组织者不得违反反垄断法、反不正当竞争法等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。

“2015年起，开始有电商平台向当时的反垄断监管部门举报其他企业进行‘二选一’，涉嫌垄断，但由于证据不足，没有被立案。”赵占领说。

上述规定出台后，2015年年底，京东起诉天猫涉嫌滥用市场支配地位，但这一案件一直有管辖权异议，直到今年最高院作出裁定。

北京大学法学院副院长薛军告诉法治周末记者，如果电商平台想要以诉讼方式维权，提起不正当竞争或垄断诉讼，一定要掌握足够的证据，来证明竞争对手存在法律禁止的某些行为。

“这样的难度的确很大。比如，如果原告想证明被告滥用市场支配地位，首先要证明被告有支配地位，其中相关市场的界定、市场支配地位的认定，都有争议，即便是证明某一家电商平台有市场支配地位，还要证明该平台有滥用市场支配地位的情况。”赵占领认为。

此外，去年开始，在一波波关于“二选一”的舆论中，可以看到几例平台被处罚的情况，处罚额度大多在20万元左右，行政处罚的数量被吴弘描述为“凤毛麟角”。

比如，2018年，美团在浙江省海盐县的代理商，通过下属业务员，以电话、微信等方式通知同时上线两个平台的商家，要求其关闭或停止在另一外卖平台上的经营，否则将暂停相关商家在当事人代理的外卖平台的经营，并对不愿关闭或停止在另一平台上经营的部分商家，通过使用后台管理软件修改后台数据的方式，缩小相关商家在当事人代理的外卖平台上的配送范围。

海盐县市场监管局认为，美团代理商的做法违反了反不正当竞争法，属于不正当竞争行为，并对当事人作出行政处罚。

其他“二选一”相关的行政处罚案例的案情和处罚额度也与上述案件类似。

赵占领告诉记者，因“二选一”被处罚的大多是平台的代理商，处罚金额大致在十几万元至几十万元左右，这样的处罚力度并不高，威慑力相对有限。

赵占领因而认为此次京东和天猫之间诉讼案件的走向，对于电商平台之间的竞争行为会有里程碑式的影响，其意义类似当年360和腾讯的“3q大战”。

商家开始参战“二选一”

今年关于“二选一”的讨论与以往不同的是，商家成为重要的参与者，此前都是电商平台之间互相你来我往，今年有企业站出来指控平台“二选一”。

商家代表就是格兰仕。

“前5个月，整个家电企业的销售额同比不增反降。家电行业当下的确不太景气，这种情况下企业对好渠道的依赖程度就会越来越高，而且会试图拓展更多的优质渠道，促进销售。”垂直领域的大数据应用技术和解决方案服务商奥维云网总裁郭梅德告诉法治周末记者。

据郭梅德透露，现在家电行业整体销售额中有将近三成来自线上渠道，而且随着天猫、京东等大的电商平台渠道下沉，深挖三四线城市，加上三四线城市和小镇青年们的互联网消费习惯逐渐被培养，线上渠道对于家电企业越来越重要。

然而在这种背景下，格兰仕在的“6·18年中大促”前一天公开叫板天猫，并且事态发展到10月份格兰仕提起诉讼。

家电行业资深分析师梁振鹏对记者分析，家电行业的线上市场中，天猫、京东、苏宁易购三家占据的市场份额较大，家电行业对这些平台的依赖程度也很高，如果出现“二选一”的情况，对家电企业的影响势必很大。

梁振鹏认为，格兰仕站出来叫板天猫，并不是要和天猫撕破脸，而是希望获得公平公正的待遇，毕竟天猫这个渠道对于格兰仕来说非常重要。

“商家在今年敢于站出来，很大程度与电子商务法第35条的规定有关。”赵占领认为，立法的影响还是显而易见的。

北京大学法学院副院长薛军是电子商务法起草小组的成员，他告诉法治周末记者，电商法第35条制定目的就是保护电商平台上的中小经营者，中小经营者如果能拿出平台的服务协议，或者相关证据，证明平台以胁迫或诱导的手段(如不同意平台条件就会控制流量导入)，限制自己与其他平台交易，就可以去投诉，维护自身权益。

吴弘在前述案例大讲坛中还谈到，此前“二选一”相关的司法案例少，可能是商铺有举证能力但迫于对大电商平台的依赖性而放弃了投诉，至于被“二选一”的平台又没有充分证据，消费者缺乏知情权，更没有能力投诉，所以这种情况下要靠社会的力量，及时制止不正当现象。

赵占领认为，国家市场监管总局最近关于“二选一”的表态，可能会影响到被强迫“二选一”的商家的做法。

11月5日，国家市场监管总局在浙江省杭州市召开规范网络经营活动行政指导座谈会，召集京东、快手、美团、拼多多、苏宁、阿里巴巴、云集、唯品会、1药网等20多家平台企业参会。

国家市场监管总局相关负责人在会上表示，互联网领域“二选一”很可能违反反垄断法，市场监管总局对互联网领域开展反垄断执法，过去一直秉持包容审慎、鼓励创新的原则，下一步市场监管总局会密切关注互联网领域的“二选一”行为，对各方反应强烈的、涉嫌构成垄断行为的“二选一”行为，适时立案调查，并依据法律规定严厉处罚。

“二选一”伤害了谁

在每一次关于“二选一”的讨论中，还有一个被集中讨论的问题是，“二选一”有没有对社会、对经济带来伤害。

有两种观点截然对立。

一种观点认为“二选一”是正常的市场行为，阿里巴巴公关委员会主席王帅曾经公开表达过类似观点，他认为这是劣币驱除良币，平台为组织大促活动必须投入大量资源和成本，也就有理由要求商家品牌在货品、价格方面有对等力度，并认为这是最朴素的商业规则，这种做法是充分保障消费者利益。

另一种观点认为，“二选一”行为对经济有危害性。“需要警惕的是，‘二选一’对经济发展有严重危害，互联网经济的发展过程中，竞争是很重要的动力和保障，如果竞争走向垄断，不仅损害了同行权益，也剥夺了消费者的选择权，损害了整个经济秩序。”吴弘在前述“案例大讲坛”上表示。

国家市场监管总局相关负责人在11月5日的座谈会上则表示，“二选一”行为损害了平台、合作方和消费者的利益。

从过往案例来看，很多“二选一”舆论爆发的背后，都是电商平台之间关于某一品类之间的竞争，比如最早的当当和京东之间关于图书领域的业务竞争，京东和天猫在服饰板块的竞争，苏宁和京东在3C板块的竞争。

“一旦商家不能在其他平台开店，其他平台在这一品类的市场份额肯定就会受到影响。”赵占领说。

至于“二选一”对商家的影响，梁振鹏告诉记者，从商家的角度来说，都愿意优选好的平台，接入多个流量端口。而且多个平台的存在和竞争，也有助于电商平台优化自身服务。

目前，可以看到的是，不少品牌都是同时入驻多个平台，比如，包括格力、美的、苏泊尔在内的知名家电品牌都同时入驻了天猫、京东、苏宁和拼多多。

中国人民大学商法研究所所长刘俊海对记者分析，当下的电商市场上，超级大平台的优势地位明显，如果具有优势地位的电商平台强迫商家“二选一”，既不利于促进生产商之间的公平竞争，也不利于保持平台和平台之间的公平竞争，希望平台能够善待供应商，打造商家、平台和消费者多赢的局面。

刘俊海同时认为，电商平台应当重视商家的诉求，如果电商平台不想给商家提供交易平台，那么需说明原因，如果因为商家违约，平台可以追究商家的违约责任;如果平台违约，那么平台需及时改正，并且商家可以追究平台的违约责任。

至于消费者，法治周末记者在采访多个消费者对“二选一”的看法时，大多消费者表示当下没有太多的感受，但会担心一旦一家独大后，平台话语权过强，会造成商品和服务价格提高。

责编：高恒涛